做网站找好点子 | 是时候加重互联网平台的法律责任了

2018-08-29 好点子客服 14

  再次出现殒命事件之后,在巨大社会压力之下,滴滴们能主动改过自新吗?我认为很难。尽管有看起来真诚的道歉,但这个世界从不因为道歉而改变。相反,客观上讲,滴滴仅需承担极其微小的法律责任,忍受到下一个社会热点爆发,将其影响上市目标的部分业务做出切割和调整,就可以继续静待其700-800亿美元的上市计划逐步推进了。对受害家庭和民众而言,这是残忍的事实,但对于资本而言,则几乎是确定的事实。


  做出这个判断,不是基于揣测,而是基于多年以来对中国资本市场的亲身参与和细致体察,以及对互联网时代中国立法情况的充分认知。只要我们的立法思维仍不改变,无论是服务类电商平台引发的人身伤害事件,还是商品销售类电商平台引发的假冒伪劣所致伤害事件,都只会更多,不会更少。


  而在这样的缺陷下继续发展的中国经济,最终将实现互联网平台企业对整个线下生产制造、服务提供(供给端)和消费者(需求端)的两头控制。马老师在这个终极问题上从来没有开过玩笑。所谓的“去中心化”,不过是使其他所有主体都成为“平台中心”的附庸,而这些平台最终是否良善,全在于今后的立法是否详加规制。很难想象,在快要迎来2020年代的今天,平台的控制,竟然可以在几乎没有约束的自由放任之下实现。


  如果今天某些人还认为实体经济的平台化才代表人类经济的未来,认为十几亿人的就业问题将主要是依靠几家互联网平台企业才能得以解决,只有以举国之力支持几家平台企业才能提升国民信任度和幸福感,或者认为只要几家平台企业继续做大就能“倒逼”其他传统企业“成功转型”,那显然是对“科技进步+自由放任”正在和将要产生恶果的巨大无知。


  这是一篇关乎每个国人未来的长文,并非针对某个具体事件的应景之作,我希望所有读者留出足够的时间,冷静阅读,细细体察。这篇文章的存在价值可能将长达数年甚至更长时间。或许其中部分内容稍显复杂,但已足够通俗,请尽量逐句阅读。我们的目标,不仅是希望让更多人了解到问题的根源,更是希望借由所有人的关注和参与,开始推动改变。


  一、平台时代,传统法律保护机制已然失效


  近四十年来中国经济发展所带来的社会进步,在商品和服务供给大幅增加基础上所实现的民众幸福感提升,是依靠市场竞争和社会保护性立法两个手段去实现的。


  市场经济是法治经济的内涵,一方面在于通过具体法律制度去塑造良性的市场环境,包括对土地使用权、房屋所有权、知识产权、股权等财产性权利的确立,也包括对合同、担保等基础性市场行为的认可,还包括对各种财产性权利金融化的制度确认;另一方面,则在于通过社会性立法去抑制自由放任市场的危害,这主要体现在以侵权责任追责、产品质量保障、消费者权益保护、环境保护和反垄断为核心的一系列立法方面。


  这两类立法并行,并非中国独创,谈不上中国特色,是每个市场经济国家所普遍采纳的。


  社会保护性立法,其直接目标在于使市场服务于社会目标,而非经济利益。如果仅以经济发展目标为唯一追求,那么只要能以数据证明某种经济模式在整体上有助于经济发展,个体或者部分群体的利益就完全可以被牺牲。如果以经济发展目标或者个别企业利益为最优先,那么社会保护性立法的缺失,必将导致市场之恶成为现实,遭受损害的,是无力对抗巨头企业的普通民众。对于平台新贵和身后的投资人而言,这种情况并不陌生,因为大多数所谓的政策风险或者法律风险,不过都是经济成本而已。


  在此,我们以滴滴事件为例,来检视每一位乘客都可能面临的风险。


  在绝大多数乘客都不会阅读的滴滴APP协议中,有所有滴滴司机和乘客都已经签署同意的《专快豪华车服务协议》和《顺风车信息平台用户协议》。


  《专快豪华车服务协议》第8.1条约定,“在网站或滴滴出行平台上向您提供的信息、推荐的服务仅供您参考。我们将在合理的范围内尽力保证该等信息准确,但无法保证其中没有任何错误、缺陷、恶意软件和病毒。对于因使用(或无法使用)网站或滴滴平台导致的任何损害(但排除死亡或人身伤害),我们不承担责任(除非此类损害是由我们的故意或重大过失造成的)。”


  第8.2条约定:“……为提升服务品质,保障平台用户(包括驾驶员和乘客)安全,并更好的承担企业社会责任,我司将通过个性化的安全保障产品为标有保障产品的订单服务中的平台用户提供相应的安全保障服务,例如对于交通事故和车内冲突等与平台订单相关联的意外事故,在实际责任方无力赔偿或在合理时间内未赔偿的情况下,可以按照相应的安全保障产品说明规定的内容提供先行垫付、住院探望等服务。对于存在侵权责任人、违约责任人的,在提供安全保障服务后,提供安全保障服务的相关方有权向有关实际责任方追偿。”


  上述两个条款稍微复杂的部分,简单讲即是,对于滴滴专车、快车、豪华车服务:


  1、乘客若因使用滴滴APP死亡或者遭受人身伤害,除非是因为滴滴的故意或重大过失造成,否则滴滴不承担责任。而如果乘客通过法院诉讼去主张滴滴担责,则乘客要去证明滴滴存在故意或者重大过失。


  2、对于出现交通事故和车内冲突等与订单相关的意外事故时,滴滴可以按照“安全保障产品说明规定”去对乘客进行先行垫付或住院探望,但这份“安全保障产品说明规定”,在滴滴的平台或者APP中始终无法找到。根据滴滴曾经公开的网络新闻稿,对乘客合理医疗费的先行垫付和住院探望是确有的,至于垫付额度、覆盖范围则一概没有明确的书面说明。如果不是因为交通事故或车内冲突等出现的意外事故,仅仅是骚扰或者没有出现需要赴医院治疗的其他事故情形,那么乘客只能通过“投诉”去反应,而乘客本身还负有证明投诉属实的责任。


  那么《顺风车信息平台用户协议》是怎样规定的呢?该协议第4.7条约定:“顺风车平台无法保证其所提供的信息中没有任何错误、缺陷、恶意软件或病毒。对于因使用(或无法使用)信息平台导致的任何损害,顺风车平台不承担责任(除非此类损害是由顺风车平台的故意或重大过失造成的)。”


  换言之,如果说滴滴专车、快车、豪华车服务还因为承诺了找不到具体内容的意外事故“先行垫付”制度需要投入额外的管理成本,那么顺风车则没有任何额外承诺可以使滴滴有动力去进行足够的顺风车管理。显然,除了前置的司机审查的区别外,这种最终责任上的区分,也是顺风车问题更为严重的原因。


  顺风车真的是滴滴为乘客提供的“免费”服务吗?如果真的是,那么还真不能苛责滴滴。然而,尽管滴滴没有向顺风车抽取20%的服务费,但在所谓“羊毛出在猪身上”的互联网时代,以极低的成本让用户更多的打开自己的APP,这种所谓的“免费”,真的不带来经济利益吗?所以当顺风车出现非常多的风险而不可控时,对滴滴来讲最佳的方案,就是一关了之。已经有那么长的时间以所谓的“免费”和“无责”来获取足够的流量了,关就关吧。


  那么普通民众一定会问,难道法律对滴滴这样的平台就没有额外的约束了吗?仔细阅读2016年11月1日起实施的《网络预约出租汽车服务经营管理暂行办法》,你会发现,“未按照规定制定服务质量标准、建立并落实投诉举报制度的”网约车平台公司,“可由县级以上汽车行政主管部门和价格主管部门按照职责责令改正,对每次违法行为处以5000元以上10000元以下罚款;情节严重的,处以10000元以上30000元以下罚款”。


  顶格行政处罚,就是3万元,还是人民币,而这一条,还是唯一能与滴滴诸多事故沾得上边的。所以直到今天,你只能看到监管部门的同仇敌忾、厉声谴责和约谈,因为从依法行政的角度,他们无法做得更多了。


  我们可以看到交通运输部以官方名义发出了《不保障乘客生命安全的企业不要也罢》这样看似痛快的文章,但其中最关键一句则是:“除了将犯罪嫌疑人绳之以法,作为平台企业的滴滴及其负责人,要不要承担法律责任,该承担怎样的法律责任,有关方面应该认真研究,今后不能再模棱两可。”是的,立法到今天为止,还没有授予监管部门更多的权限。


  那对于受害的乘客,从法律上而言,可以通过诉讼向谁获得赔偿呢?这个问题,在还没有网约车的出租车时代,根本不是问题。任何人不加思考都知道,如果出租车司机对乘客侵权,乘客当然可以要求出租车公司来赔偿,这是人之常情常理。


  非常明显的是,出租车司机是“有单位、有组织”的,出租车司机与出租车公司存在劳动合同关系。立法也正是如此规定的。《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”。通过“中国裁判文书网”,可以检索到大量按照上述法律作出判决的案例。


  这不代表出租车司机就一定没有问题,但这样的责任设定,一定会让出租车公司更加谨慎的选择自己的员工。说到底,传统的法律设定,是通过加大出租车公司的责任,使其尽到更多的注意、付出更多的成本,来替乘客把关,相应的,乘客也多了一层救济。当然,整个制度不仅仅限于这两条规定,我们后面会充分讨论。


  那么在平台约车时代,受害的消费者及其家属能直接让滴滴来进行赔偿吗?


  2013年修订的《消费者权益保护法》,增加了对网络交易平台的责任,第44条第2款规定:“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”


  以滴滴事件为例,司法实务中,消费者要以这条规定向平台企业索偿,需要满足以下条件:一是消费者要证明平台明知或应知滴滴司机利用其平台侵害了自己的合法权益,这个证明,最直接的是现场录音、录像并提供给平台,次直接的是对平台客服的留言或投诉,在紧急情况下,如果无法录音、录像或者留言会怎样?平台可以直接辩称,无法证明紧急事件的出现是因司机利用平台所造成。即便有相关证据,平台也可以辩称,已经采取了必要的措施,例如接到了乘客的留言并进行了内部处理,开始调查车辆情况,或者接到了自称乘客亲友的电话投诉,开始验证乘客亲友的真实身份,至于要处理多久、验证多久,法律并无规定,滴滴与乘客的协议也没有约定。


  此时,能否要求滴滴赔偿,最终是由审理案件的法官来判断的。如果不是一个公开事件,没有民意的支持,这种事件将很大程度上变成平台巨头与乘客或乘客家属之间的讨价还价。如果我们进一步分析乘客的诉讼成本和可能得到的赔偿,你会发现,任何个体,最终都将在败倒在平台脚下。


  根据最高人民法院于2003年公布的《人身损害赔偿司法解释》,因人身侵权导致受害人死亡的,需要赔偿的费用包括“丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”,同时近亲属可以主张精神损害赔偿。


  这其中主要的是死亡赔偿金和被抚养人生活费,这两部分有多少呢?


  上述司法解释规定,“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”,根据官方统计数据,2017年度,北京市职工平均工资是101,599元,上海市职工平均工资是85,582元。以二十年计,如果在北京法院起诉,那么死亡赔偿金约为203.2万元;如果在上海起诉,死亡赔偿金就变成了171.16万元。


  抚养费方面,“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的,计算至十八周岁;被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”。根据统计数据,北京和上海的2017年度人均消费性支出分别为37,425.34元和39,791.85元,以最长时间抚养费十八年计,在北京起诉能够获得的最高抚养费赔偿为67.37万元,在上海起诉能够获得的最高抚养费赔偿为71.63万元。


  对受害人的近亲属而言,还可以请求精神损害赔偿,这个赔偿金额大概是多少呢?以能查询到的安徽省高级人民法院2006年制订的指导意见为例,“造成公民死亡的,精神抚慰金一般不低于5万元,但不得高于8万元”。


  加上其他诸如丧葬费、误工费等赔偿费用,因侵权事故死亡,在北京和上海起诉能够获得的赔偿总额,大概也就在300万元人民币左右,而其他地区则要更低,甚至低非常多。无论是年薪千万还是年薪十万,无论是拥有一套房还是十套房,一条人命300万,这就是企业要计算的成本。


  如果你认为这就是全部,那就错了。因为这还没有计算诉讼成本,包括律师费用支出和短则几个月多则数年的诉讼审理期限。有多少个体能够走完这漫长的流程去讨要一个说法,而不是接受估值5,000亿的平台巨头私下和解的“恩赐”呢?一条人命300万,对资本而言,这不过是用来计算风险和收益的成本罢了。


  你以为真的是300万吗?按照现行《消费者权益保护法》,即便证明了滴滴应当承担责任,但对滴滴而言,它所要承担的责任只是“连带责任”,并非直接责任主体。对出租车公司而言,因出租车司机侵害乘客合法权益,是由出租车公司直接向乘客赔偿,这个责任主体是公司而非司机。而在《消费者权益保护法》下,在费劲的向平台讨要了赔偿之后,滴滴作为连带责任一方,可以立马向涉事滴滴司机提起追偿,因为在这样的立法下,最终责任方是司机而不是企业。


  那些大量转载关于消费升级、消费降级去反思犯罪成因的人们,有没有想过,在这样的追偿制度下,犯罪者接下来会怎样?当然,平台也可以大度的放弃这样的追偿,如同另一种“恩赐”。


  在“中国裁判文书网”仅能检索到一个关于滴滴作为被告的“生命权、健康权、身体权”侵权案例,这则案例充分说明了上述立法带给乘客的困惑。青岛市“廉某诉滴滴出行科技有限公司”((2017)鲁0203民初1697号)一案中,乘客廉某在遭受滴滴司机殴打并将滴滴公司诉至法院后,滴滴公司辩称:滴滴公司没有实施对廉某的侵权行为,且滴滴公司作为网约车经营者,和网约车司机构成新型的合作关系。


  一审法院最终认定,廉某无法证明网约车司机为滴滴公司工作人员,滴滴也否认与滴滴司机存在雇佣关系,因此廉某以滴滴司机执行公务致其损伤为由要求滴滴公司承担赔偿责任,未能得到法院认可。


  在二审时,廉某直接撤回了上诉。以司法实务经验来看,滴滴与廉某极有可能进行了和解,滴滴进行了赔偿,但这种基于和解的赔偿,内容是不会公开的,换来的结果,往往是受害者承诺不就相关事项再次起诉平台。廉某的选择是理性的,因为在现行法律之下,除非廉某能够证明滴滴明知或应知司机侵权,且未采取必要措施,否则根本不可能获得滴滴公司的任何赔偿。而就我的了解,即便是中国最好的律师,只要没有太关注过这方面的立法,他的认知与普通民众完全是一致的。


  出租车和网约车在法律性质上加以区分,是一件十分奇怪的事。无论出租车还是网约车,真正的劳动者都是司机,出租车公司和网约车平台都从司机那里抽取费用,出租车公司是以“份子钱”为名义,而平台是以“信息服务费”之类的名义。劳动性质和消费者没有任何不同,仅仅因为向劳动者抽取费用的名义不同,消费者在网约车平台那里的安全保障就大打折扣,怎么会有这样的立法呢?


  反过来看,如果网约车平台不对乘客承担此等责任,它会像出租车公司那样有足够的压力去对司机进行管理吗?


  当然,滴滴们对此的解释是,它自己并非出租车公司,司机也不是自己的员工,因此也无法像出租车公司那样去做管理。进一步,难道出租车公司天生就应该承担这样的责任去管理司机吗?事实上,出租车公司需要承担这样的责任,正是因为《侵权责任法》、《合同法》和出租车相关立法所确立的多项原则,包括员工执行工作任务对他人造成的侵权损害,以及承运人对运输过程中旅客的伤亡,出租车公司都应当承担损害赔偿责任。换言之,滴滴平台之所以不需要承担这样的责任,只是因为立法没有将其纳入而已。


  那么接下来的问题是,滴滴们接受这样的责任吗?毫无疑问,所有平台,都会尽最大努力去抵制被纳入这样的立法规范中。因为一旦受此约束,平台们将被迫花费更多成本去管理司机、为消费者提供更多的救济,换言之,这将损害平台们的经济利益。


  那么平台们怎么去论证自己观点的合理性呢?平台往往会说,互联网平台模式跟传统的制造业和服务业有本质区别,平台企业没有直接提供商品销售和服务,而只是通过信息化手段搭建平台,连接商品销售者、服务者和消费者两端,为供需双方提供信息化服务,商品销售者和服务者并非平台的员工,没有劳动合同关系,而平台与消费者并没有签署任何的商品买卖合同或由平台员工向消费者提供服务,因此平台上的商品销售者、服务者和消费者之间的纠纷,平台不应当承担任何责任,因为平台只是在“撮合交易”而已。


  那出租车公司是否哪天也可以与所有司机解除劳动合同,签署所谓的“新型合作协议”,不用承担这么多责任呢?请问,一个出租车公司利用线上平台去提供约车服务,和一个互联网企业利用线上平台去提供约车服务,真的完全是两回事吗?我们的就业,真的要依靠这样的“平台+零工”模式才能得到解决吗?


  在我看来,二者最大的区别,在于传统立法已经将出租车公司的责任予以明确。二者的区别,更在于出租车公司无论如何做大,都不可能具有网约车平台的运量规模;在于出租车公司无论如何做大,都不可能坐拥5,000亿人民币的估值;在于出租车公司无论如何做大,都不可能使其投资人、管理层和员工在上市之后获得巨额资本回报。


  如果说曾经的出租车行业利益限制了公共交通供给的扩大,而政府通过政策倾斜容忍网约车平台以种种方式去加大供给,那么今天来看,网约车平台的问题要比曾经的出租车问题大得多得多。资本冲动在立法滞后的庇护之下,滴滴们成为了制度套利的最大获益者。以平台为名,对司机和乘客都尽可能的不承担责任。


  滴滴和出租车公司,真有那么大的区别吗?如果没有,为什么不让滴滴们承担出租车公司那样的责任?一个估值700多亿美元的巨兽,难道连一家小小出租车公司的责任都承担不起吗?如果承担这种责任会导致滴滴成本大幅提升、估值大幅下降,难道正是因为滴滴没有承担这样的责任才维持起其估值的吗?说好的高科技带来成本下降、推动社会进步呢?


  进一步,是滴滴估值下降带来的股东损失跟普通民众更相关,还是滴滴们承担更多的安全保障责任跟民众更相关呢?我们不过是要求这只巨兽去承担一家你连名字大概都不知道的、可能只有几十辆车的出租车公司的相同责任,你觉得这只巨兽连这个都做不到吗?那它凭什么估值5,000亿呢?难道中国只有通过这样才能扩大交通出行供给?难道除了这种扶持个别企业的模式之外,其他国家的交通问题都没法解决了吗?


  至此,滴滴们唯一可以用来抗衡立法约束的理由,就只剩“保障就业”了。所有人都不用惊讶,今天中国所谓的代表人类未来的互联网平台巨头们,往往最终都要沦落到以“保障就业”这个理由去进行立法游说,来换取自己继续扩张的可能,以此来维持GMV为基础的估值稳定。


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